domingo, mayo 19

Nicolás García Rivas o perdonar no es olvidar la sentencia del ‘procés’, por Ernesto Ekaizer

Quién le diría a Nicolás García Rivas (Madrid, 1959) hace ya bastantes años que ahora estaría proponiendo la amnistía para borrar las consecuencias penales de la sentencia del ‘procés’ cuyo ponente fue Manuel Marchena (Las Palmas de Gran Canarias, 1959), el 14 de octubre de 2019. Y quién se lo contaría a Marchena, presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que coincidió con García Rivas en aquel tribunal de tesis doctoral. Con ocasión de una entrevista que publiqué con García Rivas en julio de 2019, tras finalizar el juicio oral, Marchena, que ya se había zambullido en la redacción de la sentencia del ‘procés’, me dijo. “Tengo un gran concepto de Nicolás. Lo conocí hace muchos años en un tribunal. Es un especialista -hasta hace poco, el único- en el delito de rebelión”. 

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha y director del Centro de Investigación en Criminología, García Rivas hizo su tesis doctoral sobre el delito de rebelión en la Universidad Complutense de Madrid en 1960 (La rebelión militar en el Derecho Penal). Y fue, como recordó este martes 10 de octubre, uno de los 120 juristas españoles firmantes (lista que llegó a 300), quienes advirtieron en noviembre de 2018: “Las acusaciones de rebelión y sedición abren la puerta a la banalización de unas figuras prácticamente inéditas en democracia y con un pasado de triste recuerdo, razón por la cual el legislador de 1995 las restringió para casos de una materialidad lesiva claramente superior al actual”. 

Acaso la corrección política quiso que García Rivas -acompañado de su mujer Begonia y su hijo- fuese este martes menos duro con la sentencia de Marchena de lo que ha sido en 2019, siendo que vaticinó que el tribunal del ‘procés’ no condenaría a los dirigentes independentistas juzgados -participó en la defensa de Marina Roig– por el delito de rebelión.  

“De ninguna manera”, me dijo en aquella entrevista para mi libro ‘La novel•la de la rebel•lió’, Editorial Ara, 2019) cuando le pregunté si el tribunal condenaría por rebelión.  

El artículo 155

“No concurre la violencia fehaciente y lo que ha probado la Fiscalía son retazos de resistencia colectiva frente a actuaciones del poder legítimo. Resistencia. Pero la resistencia no es la violencia típica o idónea de la rebelión. La violencia debe ser funcional para lograr el objetivo previsto en el tipo penal de la rebelión, no cualquier violencia. Un gobierno que ve crecer una insurrección y ve peligro de ruptura de la nación es el que más información y capacidad tiene para decidir. La declaración del estado de sitio debe ser votada en el parlamento. Una hipótesis que podía haber ocurrido es que el Gobierno lo planteara y el parlamento se negara a ello. En ese caso sí hubiera sido claro que había indicios que el gobierno puso sobre la mesa. En este caso no fue así. Dentro de las patologías de deslealtad constitucional nos encontramos con la ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la república catalana. Este nivel de deslealtad grave exige la aplicación del artículo 155 y una insurrección violenta demanda a gritos el estado de sitio. En este caso dicho nivel no se alcanzó de ninguna manera. Viendo cómo se ha desarrollado el juicio eso ha quedado claro. Veo a los magistrados deliberando y me digo: ¿de dónde pueden agarrarse para defender la rebelión? Y no lo veo. Mi imaginación no llega».

La utilización normal del 155 es una válvula de seguridad de la Constitución precisamente para aquellos casos en los que no existe un enfrentamiento armado. Es la cláusula por incumplimientos normativos, no por atentados contra la Constitución. Una realidad que era insuficiente para que Mariano Rajoy estudiara proponer el estado de sitio o aplicar la ley de seguridad, en cambio, es suficiente para los fiscales a la hora de calificar los hechos como delito de rebelión. Hay un salto que carece de lógica. Entre el 27 de octubre y el 30 de octubre de 2017 es como si las realidades fueran paralelas. El 27 de octubre, el 155 y la convocatoria de elecciones reflejan una “anormalidad institucional democrática controlada”. Y el día 30 de octubre, de pronto ¡bum! ¡Esto es una rebelión! Son realidades paralelas y, mientras el instructor del Supremo está instruyendo por rebelión, hay unas elecciones en Cataluña donde vencen los que están en prisión sin violencia. Surrealista”.  

Pero tampoco fue sedición. “Es un delito mucho más ambiguo. Es un alzamiento tumultuario. Hay que analizar los derechos de reunión y manifestación. El Tribunal Constitucional asocia el derecho de reunión a la libertad de expresión y ello significa que el derecho de manifestación es un derecho prioritario, o sea, que tiene preferencia, igual que la libertad de expresión. Por tanto, que se manifestaran 40.000 personas en la calle no es un ilícito penal. Es ejercicio de derechos fundamentales. Y mucho menos un alzamiento, pero esta palabra es un poco polisémica. ¿Qué es alzarse? Una serie de gente en la calle. Yo creo que no. Podría ser más discutible. Pero hay una cosa que me parece indiscutible. Según la Fiscalía, el 20 de septiembre se trataba de impedir el registro por parte de la comisión judicial. Ahora bien, la sedición no es un delito de resultado, un delito de peligro, de intención (es decir, que solo requiere la existencia de peligro para el bien jurídico). Entonces dicen: se intentaba impedir el registro. Bueno, ahí lo que se demuestra con muchísimas pruebas y pudimos ver en el juicio, a instancias de la defensa de Jordi Cuixart, es que Jordi Sànchez estaba allí hablando con la Policía y la Guardia Civil. Y tampoco se intentó impedir el registro, se protestaba contra el mismo”.  

Este delito solo permite una reducción del ámbito de aplicación con una interpretación teleológica, por la finalidad de la norma, por la gravedad del hecho, que viene dada por la gravedad de la pena. Si, por ejemplo, la manifestación del 20 de septiembre se interpreta como un alzamiento que quiere evitar el registro judicial, aunque no lo impida. Pero es que tampoco lo exige el delito de sedición, que es también de resultado cortado, de consumación anticipada; hace falta el alzamiento; aunque no se logre evitar el acto, seguiría habiendo una sedición consumada. Cabría la posibilidad literal de aplicarlo. ¿Por qué no se debería aplicar? Porque los tipos penales también hay que reducirlos o interpretarlos con el ordenamiento jurídico y en este caso, según yo lo veo, era una manifestación contraria al acto que se estaba ejecutando pero que no se proponía evitarlo. Pero es mucho más ambiguo y presenta posibilidades”.

García Rivas recuerda. “Conviene saber que el delito de sedición acompañó históricamente al de rebelión porque se consideraba que ambos atentaban contra el orden público, entendido como “orden social” u “orden político”, tanto si un militar pretendía cambiar el gobierno legítimo como si un grupo de ciudadanos protestaba contra el llamado “impuesto de consumos”. Es decir, los intentos de golpe de Estado y las simples algaradas populares atentaban (en mayor o menor medida) contra ese “orden público”, en un sistema político que no garantizaba el derecho de reunión y manifestación. Por ello, los penalistas del siglo XIX decían que la sedición era una “rebelión en pequeño”. Una sociedad democrática debe soportar cierto grado de presión por parte de aquellos que no tienen otro vehículo para expresar su opinión que reunirse y manifestarse. Pero el legislador separó totalmente ambos delitos, porque la rebelión atenta contra el sistema constitucional democrático (recuérdese el 23-F) mientras que la sedición no deja de ser un grado superior del delito de desórdenes públicos y como tal debe ser interpretado. Sin embargo, la denuncia presentada por el fiscal jefe de la Audiencia Nacional comienza calificando la sedición como una “rebelión en pequeño”, lo que permite atisbar un tufo autoritario o franquista en su redactor, que parece haber olvidado la nueva configuración del delito de sedición tras la promulgación del Código Penal de 1995, es decir hace más de veinte años”. 

Más ponderado

El García Rivas de este jueves es más ponderado. No es que olvide, según ha dejado traslucir en sus palabras, lo que considera una sentencia injusta, pero está concentrado en la amnistía y el avance que supondría borrar las consecuencias penales que se pagó con el enjuiciamiento del ‘procés’. 

Como era previsible, el profesor García Rivas intentó también desactivar el argumento de que la amnistía “no cabe en la Constitución”, una frase que ha popularizado Felipe González, sin explicar por qué. “Las normas -dijo el profesor- no son células muertas. Hay una textura que va más allá del texto legal. La constitución alemana no reconoce la amnistía, pero el Tribunal Constitucional alemán sí en una sentencia que exige cuatro requisitos, empezando por el carácter legítimo de su motivo. La amnistía no es extraña a nuestro sistema constitucional”. 

En rigor, tanta insistencia en que la amnistía no cabe en la Constitución por parte de aquellos que están llevando adelante una batalla feroz para abortarla ¿no se debe, precisamente, a que saben que sí cabe en la Constitución? En otros términos, su planteamiento negativo es una venta antes de la herida. ¿Por qué lo hacen? Esto, que es esencial, no es invisible a los ojos. Porque temen que, precisamente, siendo teóricamente constitucional para que prospere se necesita una mayoría progresista en el Tribunal Constitucional. Y, como las meigas, mira por dónde, haberla, esa mayoría, hayla. De chiripa, pero existe. 

Para trabajar sobre la amnistía el equipo que ha dirigido el profesor García Rivas -Rafael Rebollo, Guillermo Portilla, Javier Mira y Antoni Llabrés- se encontró con un artículo del jurista Carlos Pérez del Valle (Valencia, 1961), catedrático de Derecho Penal y magistrado en excedencia. 

Confieso que me gusta más que ningún otro este texto. Porque fue publicado en la Revista Española de Derecho Constitucional, número 61 de enero-abril de 2001. Por tanto, veintitrés años alejado de la contienda actual. Y cuando ni el ‘procés’ ni las condenas penales y juicios estaban remotamente en el horizonte. 

Por supuesto, explica que la amnistía sí cabe en la Constitución Española. 

Pérez del Valle apunta “el reconocimiento de la legitimidad de la amnistía en situaciones excepcionales de ‘refundación política’ y que “solo cabe admitir situaciones excepcionales en las que pueda pensarse amnistía como concreción de Justicia cuando se contempla esta como justicia distributiva y, por tanto, como exigencia material”.  

Sobre todo hace una referencia elocuente al jurista alemán Michael Breitbach cuando afirma que las “amnistías deben también comprender grandes brutalidades cuando solo de esa manera pueden ser superada una situación pasada de enemistad o de conflicto”. 

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Pues eso, de brutalidades. 

Pérez del Valle concluye con esta afirmación: “He intentado incidir en un aspecto que me parece: es posible una ley de amnistía dentro de la Constitución porque cabe una amnistía justa”.